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제5조 ①대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다.
②국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.
제6조 ①헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.
②외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다.
#5.1 침략적 전쟁이 아닌 것
1. 자위권(自衛權:국가가 침략을 받았을 때 이를 격퇴할 수 있는 권리)행사
개별적(우리나라가 침략을 받았을 때) 자위권+집단적(동맹국이 침략받았을 때) 자위권
2. UN 안전보장이사회의 결의에 의하는 경우
#5.2 연혁 중요
1. 건국헌법 : 국토방위
2. 5공화국 : 국가의 안전보장
3. 현행헌법 : 정치적 중립성
#6.1 : 국제법 존중주의
1. 헌법에 의해 체결 공포된 조약
2. 일반적으로 승인된 국제법규
cf> 교차관계설(H.Tripel) : 국내법과 국제법은 상호 교차하지 않음.
용어>
수용:일정한 국제법규를 별다른 조치 없이 그대로 국내로 들여오는 것
변형:국가가 그 조약을 국내입법으로 법률제정을 해 주어야만 효력을 가지는 것
국제법과 국내법간의 관계
일원설:우열차이를 정할 수 있다.
- 국제법 우위의 일원론:H.Kelsen
- 헌법우위의 일원론:국내 헌법학계
이원설:우열차이를 정할 수 없다.(H.Tripel)
조약 : 국가간의 합의이기만 하면 명칭을 불문하고 조약으로 본다.
국내법과 동일한 효력을 가짐.
조약에 대한 위헌판단이 가능한지?
기본조약:한미상호안보조약
부속서:SOFA
기본조약과 부속서의 내용이 충돌하는 경우 양자는 대등함. SOFA는 특별법적 성격(#6.1,#60.1)
일반적으로 승인된 국제법규
1926년 부전조약 : 전쟁으로서 국가적 이익을 도모하지 않겠다는 조약. 한국이 조약 당사자는 아니지만, 일반적으로 승인된 법규로서 효력을 가진다고 봄. 헌재가 이에 대한 규범통제가 가능한가? 가능하다.
조약에 의한 가중처벌이 가능한가?
가능하다고 봄.
Case :
1. 위헌조약(절차,실체 모두 위헌인 조약)의 효력.
조약에 관한 절차상의 조항#73,#89.3,#60.1#6.1
실체상의 조항
2. 준위헌조약(절차 또는 실체 어느 한 가지만 위헌인 조약)
조약의 효력발생
구속적동의표시(대통령 비준서 교환 등)가 필수적.
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