법::특별권력관계

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<연구논단> --- 제3호-2(1996년 3월 20일)
 

특 별 권 력 관 계

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정익기

Ⅰ. 특별권력관계의 의의

  특별권력관계란 일반권력관계에 대하는 것으로서, 공법상의 특별한 원인에 따라 공법상 특정한 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위내에서 일방이 상대방에 대하여 포괄적인 지배를 할 수 있는 것을 내용으로 하는 법률관계를 말한다. 따라서 일단 그 관계가 성립되면 당해 특별권력관계의 목적의 범위내에서는 포괄적 지배권이 부여되기 때문에 개별적인 법의 근거없이 명령. 강제가 가능하다.

Ⅱ. 특별권력관계의 성질

  특별권력관계는 주로 일반권력관계와의 관계 아래서 파악되고 있으며, 그에 대한 견해는 다음과 같은 학설로 요약된다.

1. 긍정설
  1) 절대적 구별설 - 근본적으로 일반권력관계와 특별권력관계는 서로 그 법 질서를 달리하기 때문에 일반권력관계에 적응되는 법치주의의 원칙은 특별권력관계에는 적용이 배제 된다는 것이다.
  2) 상대적 구별설 - 오늘날의 다수설로서 특별권력관계와 일반권력사이의 본질적, 절대적 차이를 부인한다. 즉, 양자의 법체계는 동일하며 법치주의 원칙의 적용이 배제되는 것이 아니고 단지 변형 내지 제한되어 적용된다는 것이다.
2. 부정설
  1) 형식적 부정설 - 특별권력의 발동에도 법률의 근거를 필요로 한다는 것으로서 일반공권력과 구별되는 특별권력의 존재를 부정하고, 특별권력관계도 일반적인 권력관계의 일환으로 보는 견해이다.
  2) 실질적 부정설 - 특별권력관계의 내용을 개별적.구체적으로 분석.검사함으로서 특별권력관계를 권리관계(비권력관계)내지 일반적인 권력관계로 분해.귀속시키려는 견해이다.
3. 결어
  절대적 구별설은 19세기적 관료적 이론으로서 오늘날에는 거의 가치를 잃었고, 종래의 통설이었던 상대적 구별설 역시 헌법적 근거없이 법치주의의 적용을 배제하려는데 문제가 있는 관료주의적 향수의 표현이라 하겠다.
  따라서, 탈법치주의적 이념과 특별권력관계는 일반적인 행정법관계에 용해되어야 한다고 보는 부정설이 유력하다 하겠다.

Ⅲ. 특별권력관계의 성립과 소멸

1. 성 립

  특별권력관게의 성립 원인을 직접 법률의 규정에 의한 경우와 상대방의 동의(임의적 동의와 의무적 동의)에 의하는 형식으로 대별할 수 있다.

2. 소 멸

  1) 목적의 달성

  2) 상대방의 동의에 의하여 성립된 경우의 탈퇴

  3) 특별권력 주체에 의한 배제(파면, 제적)

Ⅳ. 특별권력관계의 종류

1. 공법상의 근무관계

  행정주체에 의하여 포괄적 근무의무를 지는것을 내용으로 하는 법률관계

2. 공공시설 이용관계

  공공시설의 유지.관리자와 이용자의 법률관계(사법적 성질의 것은 제외)

3. 공법상의 특별감독 관계

  1) 국가와 공공단체(지방자치단체, 산림조합 등)

  2) 행정사무의 수임자(별정우체국장 등)

4. 공법상의 사단관계

  공공조합과 그 구성원과의 관계

Ⅴ. 특별권력의 내용

1. 명령권

  1) 의의 - 특별권력의 주체가 그의 상대방에 대하여 목적수행에 필요한 명령, 강제를 할 수 있는 권력을 뜻한다.

  2) 발동형식

  가) 일반적, 추상적 명령형식 - 국.공립도서관 도서열람 규칙, 복무규정 등과 같이 법조문 형식을 말한다.

  나) 구체적, 개별적 명령형식 - 특정한 복무지시, 감독명령 등과 같이 구체적인 처분의 형식으로 발하여 진다.

2. 징계권

  1) 의의 - 특별권력의 주체가 특별권력관계의 질서유지를 위하여 특별권력관계에 있어서의 의무 위반자에게 제재를 가할 수 있는 권력 즉, 명령권의 행사를 강제적으로 실현하는 수단이다.

  2) 범위

  가) 상대방의 동의에 의하여 성립된 경우 - 의무위반자를 당해 특별권력관계내에서 배제하고 그기에서 받을 수 있는 이익을 박탈하는 한도내

  나) 법률의 규정에 의하여 성립된 경우 - 법률이 정하는 범위내, 법률의 규정이 없을 때에는 조리상 상당하다고 인정되는 범위내

Ⅵ. 특별권력관계의 한계

1. 특별권력관계의 발동범위

  특별권력은

  1) 당해 특별권력관계를 설정한 범위내에서

  2) 법령에 위배되지 않고

  3) 비례의 원칙에 적합하도록 행사되어져야 한다.

2. 특별권력과 기본권

  특별권력관계에 있어서의 필요성을 이유로 헌법상 보장된 기본권을 제한할 수는 없으며, 기본권 제한을 위하여는 헌법에 직접, 간접의 규정이나 헌법의 유보에 의한 법률의 규정이 있어야 한다.

Ⅶ. 위법한 특별권력행위에 대한 구제

  종래에는 특별권력의 발동으로 말미암아 불이익을 받은자에 대한 사법절차에 의한 권리구제의 문제에 대하여 주로 부정적의 견해가 다수였다. 그러나, 우리헌법은 제25조 1항에서 국민의 기본권으로서 재판청구권을 보장하고 있으며, 행정소송법 제19조에서 모든 처분을 행정소송사항으로 인정하고 있다는 점 등에 비추어 위법한 특별권력관계의 발동으로 인한 권리침해에 대하여는 일반적으로 사법심사가 인정된다고 보는 것이 타당하다 할 것이다.♧

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* 정익기

• 의령군행정발전연구회 회원
• 의령군청 사회진흥과 근무