법::기본권

기본권 총론

프랑스인권선언
평가 :
   옐리네크 : 미국의 인권선언을 모방한 것에 불과.
   부뜨미 : 루소사상에 근간. 높이 평가

독일의 헌정발전사
   프랑크푸르트헌법
   바이마르헌법 (사회적기본권을 규정)

각 인권선언의 주요내용 및 발달사

국제인권규약

기본권2분설 = 자유권적 기본권 + 사회적 기본권

기본권의 법적성격
   1. 구체적 권리성(주관적 공권성)
   2. 자연권성
   3. 이중적 성격 : 주관적 공권 + 객관적 가치질서

1. 구체적 권리성
   기본권이라는 것은 구체적 법률이 존재하지 않더라도, 헌법의 기본권조항만으로서 당연히 효력을 가진다. 그러나 모든 기본권이 그러한 것은 아니다(예:사회적 기본권 등). 기본권2분설에 의하면 자유권적 기본권만을 의미함

2. 자연권성
   헌법에 규정이 없더라도, 자연상태에서부터 당연한 권리로 주어지는 것. 판단기준:기본권2분설에 의해서. 모든 기본권에 해당하지 않고, 자유권적 기본권에 해당하는 경우.

3. 이중적 성격
   주관적 공권으로서의 성격과 객관적 가치질서로서의 성격을 동시에 가진다. 헌법이 지향해야하는 가치개념. 이 가설의 목적은 크게 두 가지: (1) 기본권의 보호영역을 확장 가능 - 기본권침해시 주관적 공권의 침해가 없는경우라도 헌법소원을 인정해야 하는 것이 합리적인 경우(예를 들어 어떤 수혜적 법률이 평등의 원칙을 위반하는 경우)가 존재하기 때문 (2)제3자효를 무리없이 설명할 수 있게 됨

※ 이중적 성격을 강조했을 때 발생할 수 있는 문제 : 객관적 가치질서의 강조로 인한 주관적 공권성의 약화

절대적 기본권
   1. 권영성 교수의 견해
       그 제한이 사실상 불가능하고 불필요한 기본권.
   2. 통설,판례의 견해
       법률상 제한이 어려운 기본권

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제37조  ①국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

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#10. 인간의 존엄가치(헌법의 목적/목표조항). 행복추구권(수단)
#11-#36 개별적 기본권 <예시>
#37.1. 열거X->경시X

기본권의 주체
   1. 아동/청소년
   2. 외국인
   3. 단체(법인)
   4. 死者

기본권의 효력(비중,중요도)
   1. 대국가적효력(10%)
   2. 대사인적효력(70%)
   3. 갈등(20%) : 기본권의 경쟁 + 기본권의 충돌

기본권의 대국가적효력
1. 직접효 : 법률을 매개로 하는지 아닌지의 여부의 문제
2. 국고작용에 대해서 :
   국가작용(기본권이 적용됨) = 권력작용+관리작용+국고작용

기본권의 對私人效
1. 등장배경
   1) 巨大私人
   2) 기본권의 보호범위에 대한 확대노력
2. 법적문제점
   1) 公私法二原체계의 붕괴
   2) 계약자유의 원리에 대한 심각한 훼손을 의미할 수 있음

기본권의 갈등
1. 경합 :
2. 충돌 : 양립할 수 없는 것을 양쪽에서 주장하는 경우
   1) 충돌하는 경우의 해결원칙
       (1) 규범의 보호영역 이론(독일의 과거 판례, 현재는 폐기된 이론)
       (2) 이익형량의 이론
       (3) 규범조화적 해석 이론(실제적 조화)
   - 기본권간의 충돌
   - 기본권주체의 충돌

과잉금지의 원칙(매우중요)
   1. 입법목적의 정당성
   2. 수단(방법)의 적정성
   3. 피해최소의 원칙
   4. 이익형량(협의의 비례원칙)
   - 과잉금지원칙의 문제점 : 판단기준이 모호함

판례 : 자동차운수사업법 제24조 등 위헌확인

기본권의 본질적 내용(#37.2)
- 본질에 대한 학설
1. 상대설
   비례원칙준수여부
   판례 : 형법 제250조등 위헌소원
2. 절대설
   (1) 인간의 존엄성(국내 다수설)
       결정적 약점 : 순환논법
       장점 : 순환논법에 빠짐으로써, 논의의 여지를 없앰.
   (2) 핵심영역설

특별권력관계에서의 기본권제한
1. 특별권력관계의 개념
2. 특별권력관계의 인정여부
   오늘날의 입장에서도 인정할 수 있겠는가의 여부
   일반론적으로 인정할 수 없다는 것이 다수설.
   특별한 경우(예외적인 경우) 긍정할 수 있다.
3. 사법심사


기본권의 성격
1. 대국가적방어권 : 자연권. 법률규정이 없어도 청구 가능
2. 보호청구권 : 법률에 의해 형성됨
3. 사회적급부청구권 : 법률에 의해 형성됨

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기본권각론

인간의 존엄과 가치
   - 우리나라 헌법 전문에 없음.
   - 법적성격 = 기본규범 : 모든 기본권의 가치 핵심
   - 반전체주의
   - 국가와 개인의 관계
       (1) 개인주의 : 국가와 개인을 상호무관한 관계로 봄
       (2) 인격주의 : 국가와 개인은 유기적인 관계
   - 기본권성의 인정여부
   - 판례 : 유치장내 화장실설치 및 관리행위 위헌확인

평등권
   - 역차별
   - 판례 : 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 등 위헌확인
판단논리(평등원칙위반여부 판단기준(절차))
1. 비교대상/영역 확정
   : 제대군인과 비제대군인의 문제로 봄.
       (1) 남 vs. 여
       (2) 현역 vs. 보충역
       (3) 현역으로서 복무를 이행한 자 vs. 면제자
2. 차별존재여부 확인
   : 차별의 논리 (같은 것은 같게, 다른 것은 다르게)
3. 차별허용가능성 판단 => 엄격심사 또는 완화심사 두 기준에 의해 판단
   : 헌법이 명문으로 평등을 규정하고 있거나,
4. 침해되는 기본권
   : 공무담임권 > 직업선택의 자유

   - 판례 : 국가유공자등예우및지원에관한법률 제34조 제1항 위헌확인
판단논리(평등원칙위반여부 판단기준(절차))
1. 비교대상/영역 확정
   :   (1) 국가유공자 vs. 국가유공자가 아닌 자
2. 차별존재여부 확인
   : 차별의 논리 (같은 것은 같게, 다른 것은 다르게)
       공무원의 채용은 성적에 의해야 함       
3. 차별허용가능성 판단 => 엄격심사 또는 완화심사 두 기준에 의해 판단
   : 엄격심사 필요
       헌법에 차별에 대한 규정은 없으나, 기본권에 대한 중대한 제약을 가하게 되므로.
       국가유공자 가산점에 대한 헌법규정으로 인해 엄격심사가 완화됨
4. 침해되는 기본권
   : 평등권, 공무담임권, 직업선택의 자유에 대한 판단이 필요

   - 판례 : 2002학년도 대전광역시 공립중등학교 교사임용후보자 선정경쟁시험 시행요강 취소
   - 판례 : 교육공무원법 제11조 제1항에 대한 헌법소원
   - 판례 : 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제7조의 3에 대한 위헌심판